在刑事案件中，并非所有被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子都能適用緩刑，辯護(hù)律師仍需結(jié)合案件的實際情況提出對被告人能否適用緩刑的辯護(hù)意見。由于《刑法》對緩刑適用的實質(zhì)要件規(guī)定較為抽象、籠統(tǒng)，所以本文將根據(jù)法律法規(guī)以及實務(wù)經(jīng)驗簡要總結(jié)如何審查緩刑適用的實質(zhì)要件。
  
  【法律規(guī)定】
  《刑法》第七十二條第一款 對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：
  （一）犯罪情節(jié)較輕；
  （二）有悔罪表現(xiàn)；
  （三）沒有再犯罪的危險；
  （四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。
  其中，緩刑適用的實質(zhì)要件主要是犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險以及宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。
  
  【具體審查】
  
  一、對“犯罪情節(jié)”的審查
  
  審查犯罪情節(jié)是否較輕時，應(yīng)當(dāng)采取多種情形綜合判斷，而非僅憑單一條件判斷得出結(jié)論。本文認(rèn)為，可以從以下幾個方面審查“犯罪情節(jié)”的輕重程度,包括但不限于：
  ①犯罪主體。除了刑法條文中特別提及的犯罪時不滿十八周歲的未成年人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的老人之外，還可以審查被告人是否屬于刑法規(guī)定的特殊人員，例如尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人、又聾又啞的人或者盲人等。如果被告人存在上述情況，在罪行不是特別嚴(yán)重的情況下，可以考慮認(rèn)定“犯罪情節(jié)較輕”。
  ②主觀罪過、預(yù)謀與否。通常情況下，在主觀惡性上，犯罪過失要比犯罪故意小。當(dāng)被告人實施的是過失犯罪時，可以考慮認(rèn)定“犯罪較輕”。而當(dāng)被告人實施的是故意犯罪時，則需要考慮被告人是事前預(yù)謀、還是臨時起意。如果被告人并非蓄謀故意犯罪，只是臨時起意，屬于過激犯罪，可以考慮認(rèn)定“犯罪情節(jié)較輕”。
  ③犯罪手段、犯罪工具。在犯罪手段、犯罪工具層面上，可以審查被告人實施的是否為暴力犯罪，或者有無利用殺傷力較大的犯罪工具、采取殘忍手段實施犯罪。如果被告人實施的屬于非暴力犯罪，且沒有利用或者利用普通的犯罪工具（例如盜竊犯罪中的撬鎖工具、電信詐騙犯罪中的手機(jī)）、采取平和手段實施犯罪，可以考慮認(rèn)定“犯罪情節(jié)較輕”。
  ④犯罪后果以及影響。若犯罪后果未發(fā)生，或者已發(fā)生但在事后得到完全或者大部分彌補(bǔ)的，也可以認(rèn)定為“犯罪情節(jié)較輕”，如預(yù)備犯、中止犯、未遂犯等。對于未造成嚴(yán)重后果、被害人身心受傷害較小或者取得被害人諒解的犯罪可以考慮認(rèn)定為“犯罪情節(jié)較輕”。而對于造成嚴(yán)重后果、被害人身心受到嚴(yán)重傷害或者對老人和兒童等弱勢群體實施的犯罪，則不宜認(rèn)定為“犯罪情節(jié)較輕”。
  ⑤其他要素。在司法實踐中，緩刑適用會受到累犯、從犯、幫助犯等情節(jié)的影響。
  
  二、對“有悔罪表現(xiàn)”的審查
  
  被告人是否具有悔罪表現(xiàn)主要通過被告人在實施犯罪行為后一系列外在行為表現(xiàn)出來，即被告人認(rèn)識到自己犯罪行為的危害性，產(chǎn)生悔意的心理。本文認(rèn)為，可以從以下幾個方面把握：
  ①自首情節(jié)。被告人有自首情節(jié)，特別是自動投案型自首，被告人主動向公安機(jī)關(guān)投案自首的，如實供述自己所犯罪行且對自己的犯罪行為有深刻反省和檢討，可以認(rèn)定為有“悔罪表現(xiàn)”。
  ②坦白情節(jié)。被告人歸案后，主動向司法機(jī)關(guān)如實交代全部的犯罪事實，且對自己的犯罪行為有深刻反省和檢討，可以認(rèn)定為有“悔罪表現(xiàn)”。
  ③檢舉揭發(fā)立功。被告人如實供述自己所知道的其他犯罪人的犯罪事實協(xié)助偵查機(jī)關(guān)及時抓捕犯罪嫌疑人的，可以認(rèn)定為有“悔罪表現(xiàn)”。
  ④主動賠償被害人及其近親屬的損失，取得被害人及其家屬的諒解。為了取得被害人的諒解，及時主動地賠償被害人及其近親屬損失的，可以認(rèn)定為“有悔罪表現(xiàn)”。
  ⑤其他要素。如果被告人在犯罪之后刻意隱瞞犯罪事實、毀滅證據(jù)或者負(fù)案潛逃，那么通常難以認(rèn)定被告人有悔罪表現(xiàn)。
  
  三、對“再犯危險性”的審查
  
  刑法對“緩刑適用”設(shè)置“沒有再犯罪的危險”主要是出于特殊預(yù)防。然而，法律法規(guī)并未對如何認(rèn)定被告人是否具有再犯危險性作出比較規(guī)范、統(tǒng)一的規(guī)定。而根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》第三條第一款、第二款的規(guī)定，“對于可能判處管制、緩刑的案件，偵查機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院可以委托社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)或者有關(guān)社會組織進(jìn)行調(diào)查評估，提出意見，供判處管制、緩刑時參考?！薄吧鐓^(qū)矯正機(jī)構(gòu)或者有關(guān)社會組織收到偵查機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院調(diào)查評估的委托后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)委托機(jī)關(guān)的要求依法進(jìn)行調(diào)查，形成評估意見，并及時提交委托機(jī)關(guān)?！笨梢?，對被告人的社會調(diào)查評估是被告人是否有“再犯危險性”的重要依據(jù)。
  

  本文認(rèn)為，對“再犯危險性”的審查可以從以下兩個方面出發(fā)：

  ①被告人在罪前罪后的與犯罪行為有聯(lián)系的表現(xiàn)。該部分與前述“犯罪情節(jié)”、“悔罪表現(xiàn)”等有重合之處，不再贅述。

  ②被告人的人格、家庭及社會環(huán)境、職業(yè)狀況等影響再犯罪危險性的因素。其實，被告人的人格以及其他外在環(huán)境與具體犯罪行為之間并無直接關(guān)聯(lián)，但確實會影響到被告人后續(xù)是否可能再次犯罪。因此，該部分的認(rèn)定脫離不了社會調(diào)查評估工作的開展，包括但不限于：

       （1）被告人的年齡、身份、生理功能、精神狀況、文化程度、交友狀況、罪犯的一貫表現(xiàn)、有無前科劣跡（是初犯，還是累犯）等情況；

  （2）犯罪分子的家庭情況，如家庭經(jīng)濟(jì)狀況、其近親屬夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹的情況(職業(yè)、健康狀況、性格和家庭氛圍)等；

  （3）犯罪分子居住地環(huán)境，社區(qū)近鄰對犯罪分子的評價；

  （4）犯罪分子的道德品質(zhì)、娛樂愛好、生活習(xí)慣等；

  （5）被告人有無穩(wěn)定工作等。

  上述方面均能從側(cè)面反映出被告人的人身危險性以及再犯可能性。
  
  四、對“宣告緩刑對所居住社區(qū)有無重大不良影響”的審查
  
  刑法規(guī)定，在緩刑考驗期內(nèi)，對宣告緩刑的犯罪分子采取的是社區(qū)矯正，而相應(yīng)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)是基層社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)，因此判處緩刑后是否能夠得到很好的執(zhí)行也是法院適用緩刑的一個重要因素。本文認(rèn)為，審查“宣告緩刑對所居住社區(qū)有無重大不良影響”同樣也需要對被告人進(jìn)行社會調(diào)查評估。除了對被告人本人及其家庭的常規(guī)調(diào)查之外，相關(guān)調(diào)查重點則應(yīng)當(dāng)放在被告人戶籍所在地或者居住地的社區(qū)對被告人的相關(guān)評價，例如社區(qū)（鄰里、同事）對被告人的評價是與人為善，還是令人害怕。另外，還需考慮被告人所居住社區(qū)是否有執(zhí)行緩刑硬件條件等。如果進(jìn)行社會調(diào)查，得出的結(jié)論基本是積極、正面的，那么可以認(rèn)定對被告人“宣告緩刑對所居住社區(qū)有無重大不良影響”。