眾所周知，我國(guó)實(shí)行兩審終審的訴訟制度，除了死刑案件需要經(jīng)過復(fù)核程序外，一般的刑事、民事、行政案件經(jīng)過兩級(jí)法院審理即告終結(jié)。
  
  雖實(shí)行兩審終審，但有別于民事案件、行政案件，刑事案件（此處特指僅有被告人上訴的案件）的二審一般實(shí)行書面審，且改判率低。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，我國(guó)去年的刑事案件二審改判率不足15%，即有約85%的刑事案件二審維持了一審判決。所以，刑事案件二審能改判或者發(fā)回重審的，絕非易事。
  
  根據(jù)相關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定，二審刑事案件發(fā)回重審的法定事由有：一審判決認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足或者審判程序違法。具體如下：
  
  一、一審判決認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足
  
  《刑事訴訟法》第二百三十六條第1款規(guī)定：“第二審人民法院對(duì)不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：......（三）原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判?！?br />   
  因此，在普遍實(shí)行二審維持一審判決的司法實(shí)踐中，若要達(dá)到發(fā)回重審的效果，辯護(hù)律師要向二審審判人員充分論述一審判決認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足。
  
  如筆者去年辦理的“江西陳某敲詐勒索案”、“深圳吳某妨害公務(wù)案”，二審法院發(fā)回重審的理由均為“原判決事實(shí)不清、證據(jù)不足”。這兩起案件有一個(gè)共通點(diǎn)，即除了被害人陳述之外，其他證據(jù)的證明力不強(qiáng)，均不足以印證被害人陳述的指控。
  
  其中，“江西陳某敲詐勒索案”，更是存在非法獲取犯罪嫌疑人供述的情形（原一審判決即排除了陳某被刑訊逼供作出的供述）。且，該案的被害人陳述也存在非法取證的嫌疑。其他證據(jù)，如：鑒定意見存在與指控事實(shí)不具有關(guān)聯(lián)性，電子數(shù)據(jù)來源不明不具有真實(shí)性，證人證言均為傳來證據(jù)真實(shí)性存疑等問題。審查在案證據(jù)，指控陳某敲詐勒索的關(guān)鍵證據(jù)為被害人陳述，但被害人陳述本身存在內(nèi)容不盡真實(shí)的合理懷疑，其他在案證據(jù)又無法對(duì)被害人陳述的指控事實(shí)進(jìn)行印證，全案證據(jù)達(dá)不到確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。于是，筆者提交了將近4萬字的二審辯護(hù)意見，其中3萬多字是對(duì)證據(jù)的質(zhì)證意見，用以論證該案存在的證據(jù)問題。二審法院經(jīng)過審查后，采納了筆者的辯護(hù)意見，對(duì)該案發(fā)回重審。 “深圳吳某妨害公務(wù)案”，筆者在二審期間介入，經(jīng)過審查在案證據(jù)，發(fā)現(xiàn)原一審判決認(rèn)定吳某成立妨害公務(wù)罪的核心證據(jù)為被害人的兩份詢問筆錄。除此之外，其他據(jù)以指控的言詞證據(jù)，要么為當(dāng)時(shí)未能看清案發(fā)情況且與被害人有密切關(guān)系的“不中立證人”；要么為事后趕到案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，對(duì)案情的了解來源為“道聽途說”的傳聞證人證言。這些證人證言的證明力都很差，不足以印證被害人陳述以及證明指控事實(shí)。于是，筆者對(duì)案言詞證據(jù)的證明力進(jìn)行綜合分析，指出原一審判決認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)僅有被害人陳述這一孤證，根據(jù)“孤證不能定案的原則”，原一審判決認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足。二審法院同樣采納了筆者的辯護(hù)意見，將此案發(fā)回重審。
  
  此案發(fā)回重審后，一審?fù)徶?，公訴人補(bǔ)充調(diào)取了案發(fā)時(shí)相關(guān)人員佩戴的執(zhí)法記錄儀中的執(zhí)法視頻，經(jīng)過庭審播放，發(fā)現(xiàn)該執(zhí)法視頻根本無法反映案發(fā)全貌，關(guān)鍵性的被害人述稱被阻撓執(zhí)法的事實(shí)環(huán)節(jié)，執(zhí)法視頻未有錄制。據(jù)此，該案現(xiàn)被改判定罪免刑。
  
  因此，在二審辯護(hù)中，我們要緊扣證據(jù)問題，論證一審判決事實(shí)認(rèn)定不清，證據(jù)不確實(shí)、不充分，不足以達(dá)到排除合理懷疑的定罪標(biāo)準(zhǔn)。且，若予以維持一審判決的，上訴人難以息訴服判，后續(xù)將會(huì)申訴，引發(fā)再審程序。在現(xiàn)如今終身追責(zé)的制度中，二審法官為了自身的前途考量，只要認(rèn)為案件存在證據(jù)“硬傷”、無法達(dá)到確實(shí)充分的證明標(biāo)準(zhǔn)的，出于謹(jǐn)慎起見，一般都會(huì)將案件發(fā)回重審。
  
  二、一審審判程序違法
  
  《刑事訴訟法》第二百三十八條規(guī)定：“第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：（一）違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的；（二）違反回避制度的；（三）剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；（四）審判組織的組成不合法的；（五）其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的?！?br />   
  1、違反刑事訴訟法有關(guān)公開審判的規(guī)定
  
  《刑事訴訟法》第一百八十八條第1款規(guī)定：“人民法院審判第一審案件應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。但是有關(guān)國(guó)家秘密或者個(gè)人隱私的案件，不公開審理；涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請(qǐng)不公開審理的，可以不公開審理?！币约暗诙侔耸鍡l規(guī)定：“審判的時(shí)候被告人不滿十八周歲的案件，不公開審理?！?br />   
  即，除了案件涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私或者被告人是未滿18周歲的未成年人的，其他案件依法均應(yīng)當(dāng)公開審理。
  
  因此，對(duì)于涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私或者被告人未滿18周歲的案件，依法不應(yīng)當(dāng)公開審理卻公開審理的，或者其他案件沒有公開審理的，二審法院應(yīng)當(dāng)裁定發(fā)回重審。
  
  2、違反回避制度
  
  違反回避制度，是指一審合議庭組成人員及有關(guān)人員、公訴人依法應(yīng)當(dāng)回避而不回避。
  
  首先，《刑事訴訟法》第二十九條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：（一）是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的；（二）本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；（三）擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的；（四）與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。”
  
  第二，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二十四條規(guī)定：“檢察人員在受理舉報(bào)和辦理案件過程中，發(fā)現(xiàn)有刑事訴訟法第二十九條或者第三十條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行提出回避；沒有自行提出回避的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)決定其回避，當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)要求其回避?！币约暗谌邨l：“本規(guī)則關(guān)于回避的規(guī)定，適用于書記員、司法警察和人民檢察院聘請(qǐng)或者指派的翻譯人員、鑒定人。”
  
  第三，2021《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第二十七條規(guī)定：“審判人員具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)申請(qǐng)其回避：（一）是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的；（二）本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系的；（三）擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人、翻譯人員的；（四）與本案的辯護(hù)人、訴訟代理人有近親屬關(guān)系的；（五）與本案當(dāng)事人有其他利害關(guān)系，可能影響公正審判的?！?br />   
  第二十八條：“審判人員具有下列情形之一的，當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)申請(qǐng)其回避：（一）違反規(guī)定會(huì)見本案當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的；（二）為本案當(dāng)事人推薦、介紹辯護(hù)人、訴訟代理人，或者為律師、其他人員介紹辦理本案的；（三）索取、接受本案當(dāng)事人及其委托的人的財(cái)物或者其他利益的；（四）接受本案當(dāng)事人及其委托的人的宴請(qǐng)，或者參加由其支付費(fèi)用的活動(dòng)的；（五）向本案當(dāng)事人及其委托的人借用款物的；（六）有其他不正當(dāng)行為，可能影響公正審判的?！?br />   
  第二十九條第1款：“參與過本案調(diào)查、偵查、審查起訴工作的監(jiān)察、偵查、檢察人員，調(diào)至人民法院工作的，不得擔(dān)任本案的審判人員?！?br />   
  第三十條：“依照法律和有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)實(shí)行任職回避的，不得擔(dān)任案件的審判人員?！保ň唧w可參考《刑事審判參考》總第77集第662號(hào)案例“章來茍等聚眾擾亂社會(huì)秩序案”的裁判要旨）
  
  因此，若一審的公訴人、合議庭組成人員具有上述法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)回避的事由卻沒有依法回避，參與了一審審判程序的，二審法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回重審。
  
  正如徐昕老師辦理的著名的“吉林遼源原法官王成忠被控民事枉法裁判罪”一案，遼源中院所有成員與王成忠均具有同事關(guān)系，可能影響案件公正審理，故應(yīng)當(dāng)整體回避，由其他法院審理該案。
  
  以及武漢的李智律師辦理的“湖北某涉黑案”，李智律師發(fā)現(xiàn)該案一審合議庭的其中一名陪審員，曾在偵查階段擔(dān)任過該案的證人。于是，李智律師以合議庭組成人員應(yīng)當(dāng)回避而不回避為由，促成該案被二審法院發(fā)回重審。
  
  3、一審法院剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的
  
  被告人的法定訴訟權(quán)利有：（1）使用本民族的語言文字進(jìn)行訴訟;（2）申請(qǐng)偵查人員、檢察人員、審判人員、書記員、鑒定人和翻譯人員回避;（3）自行辯護(hù)和委托辯護(hù)人進(jìn)行辯護(hù);（4）對(duì)司法工作人員侵犯自己訴訟權(quán)利和人身侮辱的行為，有權(quán)提出控告;（5）拒絕回答與本案無關(guān)的訊問;（6）參加法庭審理（7）對(duì)物證、書證、證人證言、鑒定意見等證據(jù)質(zhì)證;（8）閱讀庭審筆錄并請(qǐng)求補(bǔ)充、更正;（9）申請(qǐng)通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請(qǐng)重新鑒定或勘驗(yàn);（10）參加法庭辯論，在辯論終結(jié)后作最后陳述;（11）對(duì)一審判決、裁定不服上訴。
  
  近年來，為防范冤假錯(cuò)案，提升司法公信力，新一輪的司法改革以庭審審判為中心，確保訴訟證據(jù)出示在法庭、案件事實(shí)查明在法庭、訴辯意見發(fā)表在法庭、裁判結(jié)果形成在法庭。其中，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第十一條規(guī)定：“規(guī)范法庭調(diào)查程序，確保訴訟證據(jù)出示在法庭、案件事實(shí)查明在法庭。證明被告人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)，都應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，依法保障控辯雙方的質(zhì)證權(quán)利?！?br />   
  且，20201《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第七十一條亦規(guī)定了：“證據(jù)未經(jīng)當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實(shí)，不得作為定案的根據(jù)。”
  
  因此，若一審?fù)彸鍪玖瞬辉诎傅淖C據(jù)材料且被作為一審判決定案根據(jù)的，不僅剝奪了被告人對(duì)證據(jù)質(zhì)證的訴訟權(quán)利，還嚴(yán)重影響了公正審判，必須發(fā)回重審。正如筆者辦理的“楊某被控合同詐騙案”。
  
  筆者亦是在二審期間介入該案。在審閱一審?fù)徲涗洉r(shí)，發(fā)現(xiàn)一審?fù)徸C據(jù)調(diào)查環(huán)節(jié)分了兩部分進(jìn)行，第一部分出示、質(zhì)證的證據(jù)材料能在案卷中找到，但第二部分所出示的一系列言詞證據(jù)，卻是案卷中沒有的。
  
  經(jīng)進(jìn)一步了解，得知該案的另外兩名同案犯由于較早到案，已被另案處理。原一審?fù)彆r(shí)公訴人出示的未附卷的證據(jù)材料，很可能來源于分案處理案件的卷宗材料。
  
  但，即便如此，這種在庭審中出示、舉證未附卷證據(jù)材料的做法，是嚴(yán)重違反法律規(guī)定的。一審判決以沒有附卷的證據(jù)材料作為定案根據(jù)，比證據(jù)突襲更破壞司法公正。這種“隱藏證據(jù)”，辯護(hù)人即無法審閱證據(jù)原貌、全貌，也無法與被告人核實(shí)，庭審質(zhì)證無從談起。這不僅嚴(yán)重侵害了被告人及其辯護(hù)人對(duì)證據(jù)材料進(jìn)行質(zhì)證的訴訟權(quán)利，更是與相關(guān)法律規(guī)定和庭審實(shí)質(zhì)化的改革原則背道而馳.
  
  因此，筆者將此嚴(yán)重的程序違法問題在二審辯護(hù)意見中重點(diǎn)指明，建議二審法院發(fā)回重審。二審法院也采納了筆者的辯護(hù)意見，裁定將該案發(fā)回。 
  
  因此，我們?cè)谵k理二審刑事案件時(shí)，一定要注意審查一審?fù)徆P錄，若發(fā)現(xiàn)一審?fù)彺嬖诔绦蜻`法情形的，務(wù)必在二審辯護(hù)意見中重點(diǎn)闡明。審判程序違法更是“硬傷”，依法必須發(fā)回重審。
  
  此外，剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的，還包括：庭審中未允許被告人進(jìn)行辯護(hù)或者最后陳述，未依法為盲、聾、啞、未成年人或者可能被判處死刑的被告人指定辯護(hù)人，對(duì)當(dāng)事人、辯護(hù)人關(guān)于申請(qǐng)通知新的證人到庭、調(diào)取新的物證、申請(qǐng)重新鑒定或者勘驗(yàn)的申請(qǐng)置之不理或無理駁回等。
  
  4、審判組織的組成不合法
  
  審判組織的組成不合法，包括：由不具備審判員、助理審判員或人民陪審員資格的人參加合議庭并參與庭審，實(shí)際參加法庭審理的審判人員、人民陪審員與判決書、裁定書中署名的審判人員、合議庭成員不一致等情形。即審判組織（合議庭）的人員組成，除了沒有上述法律所列明的依法應(yīng)當(dāng)回避的情形之外，還必須符合相關(guān)法律規(guī)定。
  
  如，《刑事訴訟法》第一百八十三條規(guī)定：“基層人民法院、中級(jí)人民法院審判第一審案件，應(yīng)當(dāng)由審判員三人或者由審判員和人民陪審員共三人或者七人組成合議庭進(jìn)行，但是基層人民法院適用簡(jiǎn)易程序、速裁程序的案件可以由審判員一人獨(dú)任審判。高級(jí)人民法院審判第一審案件，應(yīng)當(dāng)由審判員三人至七人或者由審判員和人民陪審員共三人或者七人組成合議庭進(jìn)行。最高人民法院審判第一審案件，應(yīng)當(dāng)由審判員三人至七人組成合議庭進(jìn)行。......合議庭的成員人數(shù)應(yīng)當(dāng)是單數(shù)?！?br />   
  此外，根據(jù)《人民陪審員法》第十六條規(guī)定：“人民法院審判下列第一審案件，由人民陪審員和法官組成七人合議庭進(jìn)行：（一）可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑，社會(huì)影響重大的刑事案件；......（四）其他社會(huì)影響重大的案件?！?br />   
  在筆者參與辦理的廣西玉林“斑美拉特大傳銷案”中，一審法院原一審時(shí)組成了三人合議庭進(jìn)行審理。然而，該案從偵查階段開始即被玉林市公檢法渲染為當(dāng)?shù)厣鐣?huì)影響重大的案件，且涉案金額特別巨大、涉案人數(shù)眾多。據(jù)此，依據(jù)上述《人民陪審員法》的規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)組成七人合議庭進(jìn)行審理，一審法院原審判組織組成明顯不合法?，F(xiàn)該案已被二審法院發(fā)回重審。
  
  此外，需要注意，涉黑案件普遍涉案人數(shù)眾多，且均為當(dāng)?shù)赜兄卮笥绊懙陌讣?，組織、領(lǐng)導(dǎo)者更是有可能被判處十年以上有期徒刑刑罰。因此，一審法院在審理涉黑案件時(shí)，依法應(yīng)當(dāng)組成七人合議庭。在辦理涉黑案件中，若發(fā)現(xiàn)一審審判組織不是七人合議庭的，則可以以一審審判組織組成不合法為由，在上訴時(shí)要求二審法院發(fā)回重審。
  
  5、其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的
  
  （1）一審判決應(yīng)當(dāng)排除非法證據(jù)而沒有排除，可能影響公正審判的
  
  其他違反法律規(guī)定，可能影響案件公正審判的情形，最典型的就是一審存在非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除而沒有排除。
  
  《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程(試行)》第三十三條規(guī)定：“第一審人民法院對(duì)被告人及其辯護(hù)人排除非法證據(jù)的申請(qǐng)未予審查，并以有關(guān)證據(jù)作為定案的根據(jù)，可能影響公正審判的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。”  第三十四條：“第一審人民法院對(duì)依法應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)未予排除的，第二審人民法院可以依法排除相關(guān)證據(jù)。排除非法證據(jù)后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別作出處理：
  
  (一)原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；
  
  (二)原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；
  
  (三)原判決事實(shí)不清或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判?！?br />   
  因此，如果在一審程序中提出了排除非法證據(jù)的申請(qǐng)，但一審法院沒有啟動(dòng)調(diào)查程序，或者雖然啟動(dòng)了調(diào)查程序但沒有支持非法證據(jù)排除申請(qǐng)的，可以根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第三十八條，在上訴中一并提出對(duì)一審法院關(guān)于證據(jù)收集合法性的審查、調(diào)查結(jié)論的異議。二審法院經(jīng)過審查，若發(fā)現(xiàn)一審法院應(yīng)當(dāng)排除非法證據(jù)而沒有排除，可能影響公正審判的，或者排除非法證據(jù)后，案件認(rèn)定事實(shí)未達(dá)到確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)的，二審法院即應(yīng)依法發(fā)回原審人民法院重新審判。
  
  （2）應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人所犯罪行并案審理，一審審理沒有并案的
  
  2021《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》在第二十四條的規(guī)定中新增了對(duì)被告人實(shí)施多項(xiàng)犯罪建立并案審理的制度，第二十五條則對(duì)此作出了程序上的回應(yīng)，即：二審人民法院在審理過程中，發(fā)現(xiàn)被告人還有其他犯罪沒有判決，按照第二十四條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)并案審理的，二審法院決定并案審理，并將案件發(fā)回一審法院，由一審人民法院依法對(duì)被告人的所有犯罪進(jìn)行并案處理。
  
  （3）辯護(hù)人違法接受委托參與辯護(hù)，可能影響案件公正審判的
  
  在訴訟參與人方面，導(dǎo)致案件發(fā)回重審的事由，除了一審審判組織組成不合法，審判人員、公訴人等違反回避規(guī)定外，辯護(hù)人違反法律規(guī)定接受委托參與一審辯護(hù)的，也是導(dǎo)致案件發(fā)回重審的事由。
  
  在“陳某販賣、運(yùn)輸毒品案”（見《刑事審判參考》總第82集第733號(hào)案例）的裁判要旨中，即指出：“同一律師在偵查和審判階段先后接受同一案件有利害關(guān)系的兩名犯罪嫌疑人、被告人的委托，參與刑事訴訟活動(dòng)，侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的的合法權(quán)益，可能干擾司法機(jī)關(guān)查明事實(shí)真相的正?；顒?dòng)，影響司法的公信力，對(duì)公正審判的影響非常明顯?！痹摪傅霓q護(hù)律師祁某在偵查階段先后為兩名有利害關(guān)系的犯罪嫌疑人提供法律服務(wù)，在一審、二審階段又繼續(xù)為有利害關(guān)系的另外一名被告人擔(dān)任辯護(hù)人。這嚴(yán)重影響了公正審判，由此對(duì)該案發(fā)回重審。